1. В период экономического и финансового кризиса Застройщик, как правило, вынужден рассчитываться с Подрядчиком строящимся жильем, что ведет к потере в доходах Подрядчика.
2. Такая схема, как правило, работает только для строящихся объектов в высокой степени готовности, иначе Подрядчику невыгодно и рискованно участвовать в сделке. В случае, если объект находится в низкой степени готовности, разумнее принимать в расчет строящееся жилье по стоимости на порядок ниже рыночной, то есть с «приличным» дисконтом.
3. Подрядчик не имеет своей службы по реализации строящегося жилья и сталкивается с трудностями при его реализации.
4. При продаже такого жилья Подрядчик вынужден демпинговать, так как заинтересован в скорейшем получении денежных средств за свою работу, и, в итоге, недополучает тех доходов, на которые рассчитывал.
Между тем, такая схема расчетов не противоречит действующему законодательству.
При наличии договора подряда, заключается договор участия в долевом строительстве, далее осуществляется зачет встречных однородных требований по встречным обязательствам.
Договор участия в долевом строительстве
По договору участия в долевом строительстве одна сторона (застройщик) обязуется в предусмотренный договором срок своими силами и (или) с привлечением других лиц построить многоквартирный дом и после получения разрешения на ввод в эксплуатацию этих объектов передать соответствующий объект долевого строительства участнику долевого строительства, а другая сторона (участник долевого строительства) обязуется уплатить обусловленную договором цену и принять объект долевого строительства при наличии разрешения на ввод в эксплуатацию многоквартирного дома.
При заключении договора необходимо согласовать:
а) определение подлежащего передаче застройщиком конкретного объекта долевого строительства в соответствии с проектной документацией после получения разрешения на ввод в эксплуатацию объекта капитального строительства.
б) срок передачи объекта долевого строительства.
в) цену договора, сроки и порядок ее уплаты.
г) гарантийный срок на объект долевого строительства.
д) способы обеспечения исполнения застройщиком обязательств по договору (залог/страховка).
Перечисленные условия являются существенными для этого вида договоров, то есть условиями, отсутствие которых ведет к признанию договора незаключенным.
Для проведения зачета важно условие о цене договора и порядок ее уплаты
Цена может быть уплачена единовременно или путем внесения платежей в установленный договором период.
Если цена договора равна по размеру с задолженностью Застройщика перед Подрядчиком за выполненные работы, целесообразно предусмотреть ее единовременное внесение.
Если цена договора значительно превышает сумму задолженности, и возможность единовременной уплаты сверх зачитываемой суммы у Подрядчика отсутствует, то в договоре лучше установить обязанность внесения первого платежа в сумме, соответствующей размеру задолженности Застройщика.
Для проведения зачета также важны следующие критерии
– наличие встречных однородных требований.
– наступление срока исполнения требований.
Зачет встречных требований допускается после того, как у Застройщика возникнет обязательство по оплате Подрядчику выполненных работ в соответствии с условиями заключенного договора подряда, а у Подрядчика – обязательство по уплате Застройщику цены договора участия в долевом строительстве.
Договор участия в долевом строительстве заключается в письменной форме, подлежит государственной регистрации, и считается заключенным с момента такой регистрации. Следовательно, обязательство Подрядчика по уплате Застройщику цены, возникает только после того, как договор участия в долевом строительстве пройдет государственную регистрацию в органе, осуществляющем государственную регистрацию прав на недвижимое имущество и сделок с ним.
Несмотря на то, что допускается проведение зачета по заявлению одной из сторон, рекомендуется оформлять зачет двусторонним соглашением, в котором указаны характер встречных требований, их размер и основания возникновения. В случае если размеры встречных требований не совпадают, в нем нужно отразить и оставшийся непогашенным после зачета размер задолженности одной из сторон, а также срок и порядок ее погашения.
В вышеуказанном случае, схема расчетов довольно проста и предполагает участие только двух сторон, но встречаются и очень часто случаи, когда в схеме участвуют три, а бывает и четыре стороны, например Застройщик, Подрядчик, Поставщик и иные лица, принимающие участие в долевом строительстве. Это достаточно сложная цепочка сделок и предполагает уже наличие не только договора подряда и договора участия в долевом строительстве, но и договора поставки, и договора уступки прав требований и/или перевода долга, и зачета. Такую схему Застройщик применяет достаточно регулярно.
И здесь уже стоит отметить, что нередко при прекращении обязательств по вышеуказанным договорам, допускаются непоправимые ошибки, что приводит затем к спорным ситуациям между сторонами, в том числе и при переуступке прав требований по договору участия в долевом строительстве, где выявляется, что обязательства по оплате, вытекающие из первоначального договора участия в долевом строительстве на самом деле не были исполнены, и вот тут у Подрядчика начинается «хождение по мукам» и выяснение отношений в суде.
И хочется искренне пожелать, в случае проведения расчетов строящимся жильем, во избежание неблагоприятных моментов, связанных с недействительностью сделок, привлекать для проверки или составления документов исключительно опытного юриста специализирующегося в сфере недвижимости.