Залог в долевом строительстве при банкротстве застройщика, миф или реальность? Часть вторая

Начало: https://homechart.ru/articles/read/304/>Залог в долевом строительстве при банкротстве застройщика, миф или реальность? Часть первая

Прекращается залог и по другим основаниям перечисленным в
пункте 1 вышеназванной статьи 352 ГК РФ. Считаю небезынтересным остановиться на
таком основании прекращения залога, как предусмотренное в части 1 пункта 1
статьи 352 ГК РФ, то есть, с прекращением обеспеченного залогом обязательства.

Исходя из ст.ст.1-2 закона об ипотеке и п.1 ст.34 Закона Российской Федерации
от 29 мая 1992г. № 2872-I «О залоге» (далее – закон о залоге), в совокупности с
нормами ст.334 ГК РФ, когда договор залога заключен в обеспечение основного
обязательства, то с прекращением основного обязательства прекращается и право
залога (ипотека). Прекращение основного обязательства по любому основанию,
предусмотренному Главой 26 Гражданского кодекса РФ или иными нормами, влечет
прекращение дополнительного обязательства.

Соответствующей статьей 419 Главы 26 ГК РФ, предусмотрено, что обязательство
прекращается ликвидацией юридического лица (должника или кредитора), кроме
случаев, когда законом или иными правовыми актами исполнение обязательства
ликвидированного юридического лица возлагается на другое лицо (по требованиям о
возмещении вреда, причиненного жизни или здоровью, и др.).

Теперь можно подвести и второй промежуточный итог исследования, который
заключается в том, что при ликвидации должника (юридического лица) застройщика,
в силу прекращения всех основных обязательств к нему со стороны любого лица
(независимо, заявляло это лицо свои требования в рамках банкротства или нет),
прекращаются и все производные (дополнительные) обязательства этого
ликвидированного должника, в том числе и залог (включая на проданный иному лицу
объект незавершенного строительства), если только основное обязательство
должника не перешло к иному лицу (правопреемнику по основаниям, предусмотренным
законодательством или договором).

Складывая эти два «промежуточных итога» воедино, всё было бы ничего, но вот
наличие между этими двумя событиями некоего промежутка времени, дает основание
рассуждать далее.

Получается, что дольщики, не заявившие свои требования в рамках процедур
банкротства застройщика и обладающие на момент таких процедур залогом недвижимого
имущества должника (ипотекой) по своим ДДУ, сохраняют такой залог (ипотеку) в
силу ст.353 ГК РФ до момента «ликвидации застройщика-банкрота» (п.4 ст.149
закона о банкротстве). Этот момент определен внесением соответствующей записи в
ЕГРЮЛ о ликвидации юридического лица (что фактически получается позднее чем
реализация предмета залога в рамках банкротства должника).

Из этого напрашивается и окончательный вывод по данному вопросу, что такой
дольщик (не заявлявший в рамках банкротства своего застройщика денежных
требований), после реализации предмета залога арбитражным управляющим третьему
лицу (покупателю), но обязательно до ликвидации застройщика-банкрота, вправе
предъявить к такому покупателю иск об обращении взыскания на предмет залога,
который к процедуре банкротства застройщика уже не будет иметь никакого
отношения. Данная возможность подтверждена и пунктом 21 Постановления Пленума
Высшего Арбитражного Суда РФ от 23.07.2009г. № 58 «О некоторых вопросах
связанных с удовлетворением требований залогодержателя при банкротстве
залогодателя».

Поскольку такой предмет залога (ипотеки) в ситуации с объектом незавершенного
строительства, будет (до его достройки) неделимой вещью (ст.5 закона об
ипотеке, п.2 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 28.01.2005г. № 90), то
и выручка от продажи такого предмета залога будет значительно выше чем его
реализация была при банкротстве и соответственно такой дольщик вправе надеяться
получить гораздо более чем условные 70% которые получил бы в процедурах
банкротства, тем более если учесть, что купивший этот «недострой» покупатель
должен будет реализовать предмет залога не обремененный «банкротными»
обстоятельствами. Продажа предмета залога осуществляется с применением
исполнительного производства (ст.57 закона об ипотеке), что повысит объем
вырученных средств от реализации такого предмета залога, в отличии от
«банкротных» механизмов реализации отпугивающих потенциальных покупателей.

А если еще учесть инвестиционную направленность нового собственника объекта
незавершенного строительства, который приобрел «недострой» у арбитражного
управляющего явно для инвестирования средств и иных коммерческих интересов, то
он вряд ли пожелает распрощаться с этим «вложением», а проще будет рассчитаться
с таким «дольщиком-залогодержателем» и закрыть тему.

Данное желание нового собственника заложенного имущества вполне логично и
обоснованно с правовой точки зрения.

Так, в силу статьи 60 закона об ипотеке и п.5 ст.350 ГК РФ, должник по
обеспеченному ипотекой обязательству и залогодатель, являющийся третьим лицом,
вправе прекратить обращение взыскания на заложенное имущество, удовлетворив все
обеспеченные ипотекой требования залогодержателя, в объеме, какой эти
требования имеют к моменту уплаты соответствующих сумм. Соглашение, ограничивающее
это право, ничтожно.

Таким образом, новый собственник «незавершенки» фактически должен будет тем
самым исполнить основное обязательство перед дольщиком вместо
застройщика-банкрота, продавшего ему такую «незавершенку», но только в
отношении тех дольщиков, залог которых сохранился после продажи предмета залога
в процедурах банкротства застройщика. Я осознанно оставляю здесь формулировку
«исполнить основное обязательство», несмотря на то, что залог фактически
направлен на удовлетворение требования в деньгах а основное обязательство
застройщика перед дольщиком - «передать квартиру», поскольку важную роль отдаю
праву дольщика (залогодержателя) оставить предмет залога за собой (п.4 ст.58
закона об ипотеке) при признании несостоявшимися повторных торгов по реализации
такого предмета залога, чем и возможно достижение дольщиком своей прямой цели –
получить жилье в натуре.

Термин «залогодатель» к новому собственнику (покупателю) предмета залога
применим в силу статьи 19 закона о залоге и статьи 6 закона об ипотеке,
согласно которой «залогодателем может быть лицо, которому предмет залога
принадлежит на праве собственности или хозяйственного ведения». Сохраняя
логическое тождество этой правовой нормы, можно утверждать следовательно, что
при наличии у кого бы то ни было права залога на определенный предмет залога,
собственник этого предмета залога и является «залогодателем».

Таким образом, отчетливо вырисовывается новый и совсем неожиданный смысловой
вывод относительно предмета залога и прав залога у дольщиков не заявлявших свои
денежные требования в рамках процедур банкротства должника-застройщика. А
именно, что «новый собственник» является залогодателем и вправе исполнить перед
залогодержателем основное обязательство.

Данный вывод подтверждается и соответствующей нормой статьи 20 закона о залоге,
которая закрепляет, что переход права на заложенное имущество возможен только с
переходом к новому залогодателю основного долга, обеспеченного залогом, из чего
следует, что при купле-продаже объекта незавершенного строительством при
банкротстве застройщика, предметом такого договора (в соответствии с п.1 ст.6
ГК РФ по аналогии закона) должен быть перевод долга на покупателя по правам
требования (исполнения обязательств по ДДУ) дольщиков, которые не заявляли
своих требований в рамках дела о банкротстве, а остались в ситуации ожидания
достройки дома и передачи им квартир в собственность. Данное условие может
иметь место, но лишь цена такого договора купли-продажи (продажи с публичных
торгов) должна учитывать соответствующие «обременения» нового собственника
«незавершенки» указанными обязательствами перед дольщиками. Некоторым
дополнительным подтверждением этого довода служит и нечеткость самой правовой
конструкции статьи 38 закона об ипотеке (избегающей полной аналогии со ст.20
закона о залоге), основной упор делающая на некие «обязательства залогодателя
по договору ипотеки», которые при определенном ракурсе рассмотрении этой нормы
можно принять как «основное обязательство залогодателя», обеспеченное залогом
(ипотекой), поскольку договор о залоге (ипотеке) как правило не предполагает
какого-либо самостоятельного обязательства залогодателя перед залогодержателем,
а лишь носит характер формализации способа обеспечения основного обязательства
путем залога (ипотекой) и его закрепления. Поэтому, очевидно существует
возможность использовать норму п.2 ст.38 закона об ипотеке, для утверждения,
что к новому залогодателю должна переходить и обязанность по исполнению перед
залогодержателем (дольщиком) основного обязательства «застройщика–банкрота» по
передаче квартиры после достройки новым залогодателем объекта недвижимости и
ввода его в эксплуатацию.

Аналогию закона с применением норм статьи 20 закона о залоге в отношениях с
ипотекой, допускает и пункт 24 активно обсуждаемого сегодня Проекта
Постановления Пленума ВАС РФ «О некоторых вопросах применения законодательства
о залоге», размещенном на официальном сайте Высшего Арбитражного Суда РФ.

Конечно, найдутся и противники такого видения ситуации с залогом (ипотекой),
которые сославшись лишь формально на абзац 2 пункта 1 статьи 1 закона об
ипотеке, что «залогодателем может быть сам должник по обязательству,
обеспеченному ипотекой, или лицо, не участвующее в этом обязательстве (третье
лицо)», будут утверждать что переход основного обязательства по ДДУ
обеспеченного ипотекой перед дольщиками на нового собственника (залогодателя)
«незавершенки» не обязателен, тем более что к правоотношениям вытекающим из ДДУ
применимо лишь законодательство об ипотеке, а не закон о залоге в его чистом
виде. Конечно, и в этом утверждении есть некоторая доля формальной
(процессуальной) истины, но не абсолютной истины уж точно, поскольку если
продавать «объект незавершенного строительства» в процедурах банкротства
застройщика без перевода на такого покупателя обязанностей прежнего
«застройщика» по передаче построенных квартир дольщикам, то нелогичным и
несправедливым будет выглядеть само право залога (ипотеки), сохранившееся и
перешедшее на такого покупателя (нового залогодателя), даже на некоторое время
(до ликвидации банкрота-застройщика), воспользоваться которым и обратить свое
взыскание на которое смогут дольщики в этот промежуток времени, применительно
ст.51 закона об ипотеки с учетом разъяснения в пункте 21 Постановления Пленума
ВАС РФ от 23.07.2009г. № 58. Если законодатель не предполагал, что такое
возможно («переход» долга перед залогодержателем бывшего залогодателя к новому
залогодателю), то зачем допустил такой «пробел» в правовом регулировании?! А
если «пробел» в виде «разрыва по времени» фактически существует, что
подтверждено вышеназванным Постановлением Пленума ВАС РФ и он в лучшей степени
может защитить права и законные интересы дольщиков, то почему на этом не
построить способ защиты и не «взрастить» правовую конструкцию дополнительной
нормы, которая бы дублировала изложенное в этом смысле в статье 20 закона о
залоге, но уже конкретно в законе об ипотеке или хотя бы в законе о банкротстве
(ну или уж совсем применительно для банкротства застройщика), которые являются
специальными для данной ситуации и имеют преимущественное (приоритетное)
регулирование. В этой части, следовало бы незамедлительно внести
соответствующие дополнения (изменения) в законодательство об ипотеке, либо о
банкротстве, что в определенной части (применительно дольщиков с действующими ДДУ
по закону 214-ФЗ) прекратило бы волну людского негодования и нагнетания
ситуации вокруг банкротства застройщиков.

Единственным, заслуживающим внимания доводом противоположному, следует отнести
мнение о том, что перевод долга будет означать абсолютную преемственность
обязательства (основного долга, но не санкций и прочего) новым залогодателем, а
сумма оценки залогового имущества (предмета залога, ипотеки) может оказаться
значительно меньше, и выручка от реализации такового не в полной мере покроет
требования залогодержателя и таким образом, новый залогодатель вынужден будет
удовлетворять требования кредиторов засчет своего собственного имущества, что
«автор такого мнения» считает не совсем справедливым. Я не в полной мере
разделяю такую позицию о «справедливости» по отношению к новому
«залогодержателю», поскольку статья 20 закона о залоге (в отличии от закона об
ипотеке) полностью совпадает с моей позицией и подтверждает правовую
справедливость именного моего суждения, а разница между законом о залоге и законом
об ипотеке лишь та, что первый регулирует отношения с движимым имуществом в
качестве залога, а второй с недвижимым соответственно, что на перечень
«обязательств» нового залогодателя перед залогодержателем существенного влияния
(разницы) иметь не должно. К тому же, покупатель «незавершенки» как субъект
коммерческой деятельности вправе просчитать все свои экономические риски,
прежде чем покупать такой объект недвижимости со значительными обременениями
залогом.

Не совсем понятным для целей разумного воплощения выглядело в такой ситуации и
предусмотренное статьей 37 закона об ипотеке и п.2 ст.346 ГК РФ обязательное
получение залогодателем, при реализации (отчуждении) предмета залога
арбитражным управляющим, согласия залогодержателя (дольщика) на такое отчуждение
(реализацию), ведь если дольщик не увидит, что обязательство по достройке дома
и передаче ему затем построенной квартиры перед ним сохраняется, то никакого
согласия на продажу предмета залога он явно не даст. Следует полагать, именно
решение этого вопроса преследовал Высший Арбитражный Суд РФ, указав в абз. 7
пункта 9 своего Постановления Пленума от 23.07.2009 года № 58, что «если
залоговый кредитор не предъявил свои требования в рамках дела о банкротстве,
заложенное имущество продается с торгов… при этом согласие залогового кредитора
на продажу предмета залога не требуется», полностью дезавуировав необходимость
(ст.37 закона об ипотеке и п.2 ст.346 ГК РФ) получения названного согласия.
Такое регулирование можно признать оправданным только если предполагать, что
такой кредитор (дольщик) не лишится «за своей спиной» при этом ни права залога
(ипотеки), ни соответственно основного обязательства, что возможно только при
переходе основного обязательства по ДДУ на покупателя «незавершенки» (нового
залогодателя).

Поэтому полагаю, что самым справедливым и более оправданным в рассмотренной
ситуации следует признать возможность продажи предмета залога (ипотеки) в
рамках процедур банкротства застройщика третьему лицу лишь с сохранением у
дольщика, не заявлявшего своих требований в процедурах банкротства застройщика,
права залога (ипотеки) и подтвержденного (ст.356 ГК РФ) новым залогодателем -
собственником заложенного имущества, с переводом основного обязательства перед
таким дольщиком на нового собственника (залогодателя) «незавершенки»,
применительно статьи 20 закона о залоге и п.3 ст.1 закона об ипотеке, по
аналогии закона (п.1 ст.6 ГК РФ).

Изложенное понимание данного вопроса имеет конечный позитивный эффект правового
регулирования и применения, лишь тогда, когда объект незавершенного
строительством существует, т.е. когда застройщик всё же построил что-то
(нечто), на что могли бы рассчитывать дольщики. В противном случае, рассуждать
об ипостасях залога (ипотеки) для дольщика нет смысла, поскольку предмета залога
в его эффективном денежном выражении практически не существует и соответственно
дольщикам такое право увидится не воплощенным, что имеет место в некоторых
случаях при банкротствах застройщиков.

В качестве законодательной инициативы, ко всему прочему, было бы своевременным
и оправданным увидеть такое изменение и дополнение законодательства в сфере
долевого строительства, которое четко бы закрепило возникновение права залога у
дольщика (участника долевого строительства), независимо от наличия государственной
регистрации такового или государственной регистрации ДДУ.

Именно при таком подходе, дольщики могли бы не создавать «ажиотажа» с решениями
судов общей юрисдикции и не «провоцировать» появление на свет неоправданных
судебных решений о якобы «правах собственности на квартиры» в объекте
незавершенного строительства (которые не вписываются в правовую конструкцию
нормы-перечня объектов недвижимости), а можно было бы дольщику просто ждать,
когда: либо застройщик в процедуре внешнего управления достроит дом, либо его
достроит новый «инвестор-покупатель» приобретший недострой в конкурсном
производстве, и после ввода в эксплуатацию передаст дольщику долгожданную
квартиру.

Такое толкование, с учетом предложения, и использование правоприменителем
(судами) действующего законодательства в ситуации с банкротством застройщика,
при регулировании правоотношений сторон законом № 214-ФЗ, вполне было бы
обоснованно и оправданно на сегодня, и позволило бы избежать никому не нужной
повсеместной социальной напряженности, возникшей на почве недопонимания
правовых процессов и существующих рисков стать «обманутым дольщиком».

Источник: www.advokat-natarius.ru