Залог в долевом строительстве при банкротстве застройщика, миф или реальность? Часть первая

Стоит разобраться, так ли оправданно то, и есть ли какой-то
более или менее вразумительный и действенный правовой выход для дольщика при
банкротстве застройщика в ситуации с применением Федерального закона от 30
декабря 2004
г. № 214-ФЗ «Об участии в долевом
строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении
изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» (далее –
«закон № 214-ФЗ»), и что вообще дает право залога дольщику.

То, что на сегодня сплошь и рядом суды общей юрисдикции признают за дольщиками
права собственности на квартиры (или доли в виде квартир и т.п.) в объекте
незавершенном строительством, уже никого не удивляет, если учесть что такие
решения противоречат нормам гражданского права в России. Но не стоит забывать,
что для конкретного дольщика на данный момент это благо, ибо оно «обещает» ему
спокойствие и хоть какую-то стабильность ситуации. Что повлечет в последующем
такое признание прав собственности на «квартиру в незавершенке», уже много раз
было предметом обсуждения и дебатов, в том числе и в правовых кругах. Но пусть
это остается на совести правоприменителя, который неожиданно для всех, даже для
закона, решил повернуться к дольщикам «лицом», только «выражение лица» явно не
совсем юридическое, судя по разнообразию принимаемых судами общей юрисдикции
судебных актов по одинаковым (схожим) правовым ситуациям. Может быть это
правильно, а может это не совсем так, история покажет.

Но давайте рассмотрим «правовое поле» которое создано и имеет место быть для
обеспечения прав дольщика (участника долевого строительства) путем залога
недвижимости на сегодняшний момент в реальности, применительно закона № 214-ФЗ
в ситуации с наложением на «банкротство застройщика».

Так, законом № 214-ФЗ в статье 13 оговорено, что в обеспечение исполнения
обязательств застройщика (залогодателя) по договору с момента государственной
регистрации договора у участников долевого строительства (залогодержателей)
считаются находящимися в залоге предоставленный для строительства (создания)
многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости, в составе которых
будут находиться объекты долевого строительства, земельный участок,
принадлежащий застройщику на праве собственности, или право аренды, право
субаренды на указанный земельный участок и строящиеся (создаваемые) на этом
земельном участке многоквартирный дом и (или) иной объект недвижимости.

К отношениям, вытекающим из залога, возникающего на основании указанного
Федерального закона № 214-ФЗ, применяются положения Гражданского кодекса
Российской Федерации (далее – «ГК РФ») и Федерального закона от 16 июля 1998
года № 102-ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)» (далее – «закон об ипотеке») с
учетом особенностей, установленных законом № 214-ФЗ.

Поэтому, предметом залога относительно «объекта незавершенного строительством»,
т.е. до ввода жилого дома в эксплуатацию, применительно п.4 ст.5 закона об
ипотеке, может быть только лишь сам объект незавершенного строительства прочно
связанный с земельным участком, поскольку до окончания строительства является
неделимым в силу ст.130 ГК РФ, и с учетом разъяснений Президиума ВАС РФ в своем
Информационном письме от 28.01.2005 года № 90, в котором отражено и то, что на
протяжении всего периода строительства объекта и после его завершения
(окончания строительства), залог (ипотека) на такой объект не прекращается.

Прежде всего стоит оговориться, что такое «ипотека». В силу п.1 ст.1 закона об
ипотеке, ИПОТЕКА (или залог недвижимости) - право получить удовлетворение своих
денежных требований к должнику по этому обязательству из стоимости заложенного
недвижимого имущества другой стороны - залогодателя преимущественно перед
другими кредиторами залогодателя, за изъятиями, установленными федеральным
законом.

Применительно пункта 2 статьи 1 названного закона об ипотеке, таковая может
возникать в силу договора или закона. Закон, предусматривающий возникновение
залога, должен содержать указание на то, в силу какого обязательства и какое
именно имущество должно признаваться находящимся в залоге.

Таким образом воплощая вышеизложенное, законодатель оговорил в п.2 статьи 12.1.
закона № 214-ФЗ, что залогом обеспечивается исполнение следующих обязательств
застройщика по договору:

1) возврат денежных средств, внесенных участником долевого строительства, в
случаях, предусмотренных законом № 214-ФЗ и (или) договором;

2) уплата участнику долевого строительства денежных средств, причитающихся ему
в возмещение убытков и (или) в качестве неустойки (штрафа, пеней) вследствие
неисполнения, просрочки исполнения или иного ненадлежащего исполнения
обязательства по передаче участнику долевого строительства объекта долевого
строительства, и иных причитающихся ему в соответствии с договором и (или)
федеральными законами денежных средств.

С одной стороны, возникает ощущение, что всё предельно ясно и понятно, но не
стоит торопиться с таким заключением.

Во-первых, не следует забывать, что по общему правилу и в силу пункта 3 статьи
4 и пункта 1 статьи 13 закона № 214-ФЗ, договор долевого участия (далее –
«ДДУ») заключается в письменной форме, подлежит государственной регистрации и
считается заключенным с момента такой регистрации. С этого момента появляется в
правоотношениях «застройщик – дольщик» и залог недвижимости (ипотека).

Однако всё же стоит задаться вопросом, а возникает ли право залога (ипотека)
при отсутствии государственной регистрации ДДУ, хотя и формально не прошедшего
такую регистрацию в органах Росреестра, но по всем остальным признакам
подпадающих под регулирование вышеназванного закона № 214-ФЗ. Для
отрицательного ответа служит аргументом правовая норма статьи 11 и пункта 2
статьи 20 закона об ипотеке, а также и правоприменительный смысл отраженный в
Информационном письме Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 28.01.2005
года № 90 «Об обзоре практики рассмотрения арбитражными судами споров,
связанных с договором об ипотеке».

Одновременно, конструкция пункта 3 статьи 11 закона об ипотеке, закрепляющая,
что предусмотренные законом об ипотеке и договором об ипотеке права
залогодержателя (право залога) на имущество считаются возникшими с момента
внесения записи об ипотеке в Единый государственный реестр прав на недвижимое
имущество и сделок с ним если иное не установлено федеральным законом, имеет
диспозитивный отсылочный характер. К такому условию можно корреспондировать закрепленное
в п.1 ст.13 закона № 214-ФЗ правило, что «…с момента государственной
регистрации договора у участников долевого строительства (залогодержателей)
считаются находящимися в залоге предоставленный для строительства (создания)
многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости…» и так далее.
Основным акцентом данной цитаты является словосочетание «…считаются
находящимися в залоге…», что приводит к мысли о возникновении ипотеки в силу
закона № 214-ФЗ, лишь бы ДДУ был признан заключенным (действительным).

И в пользу утвердительного на этот вопрос ответа, говорит правовой смысл
вложенный законодателем в новый пункт 2.1. статьи 1 закона № 214-ФЗ, введенный
в действие с июня 2010 года, согласно которому, сделка по привлечению денежных
средств граждан для строительства, совершенная в нарушение требований,
установленных частью 2 статьи 1, может быть признана судом недействительной
только по иску гражданина, заключившего такую сделку. Такой пункт совершенно
четко выражает мысль законодателя, который можно упрощенно свести к следующему:
«если дольщику выгодно считать что сделка (ДДУ) законна, то пусть так и будет,
если же не выгодно дольщику – суд должен удовлетворить иск дольщика о признании
ее недействительной». Возможно ли данный смыл наложить на правовое определение
момента заключения ДДУ и возникновения залога, скорее всего можно считать
вопросом открытым для обсуждения, чем идеально предрешенным, но то, что его
можно использовать в интересах дольщика, это факт.

Очевидно таким же «утвердительным» ответом на этот вопрос руководствуются и
суды общей юрисдикции, выносящие судебные акты о признании права собственности
дольщика на квартиры (или доли в виде квартиры) в объекте незавершенного
строительством, с применением закона № 214-ФЗ (в мотивировочной части решений)
и это при отсутствии государственной регистрации ДДУ дольщика с застройщиком и
отсутствии регистрации ипотеки, соответственно. Таким образом,
правоприменительная практика «расширительно» трактует вышеназванное
законодательство в целях определения момента заключения ДДУ и следовательно
возникновения ипотеки в силу закона, что скорее подтверждает возможность
вышеописанного применения нормы пункта 2.1. статьи 1 закона № 214-ФЗ, чем
невозможность. Но не следует забывать, что судебная практика имеет свойство
меняться и порой кардинально, что, как всем известно, неблагоприятно
сказывается на экономическом климате в России и её инвестиционной
привлекательности. При этом, не следует упускать из виду и то неблаговидное
обстоятельство, что суды общей юрисдикции очень часто пренебрегают практикой и
выводами арбитражных судов по одним и тем же правовым аспектам, что приводит к
раздвоению правоприменительного смысла одной и той же правовой нормы, что в
теории права не допустимо, о чем не раз подчеркивал в своих актах
Конституционный Суд России.

Во-вторых, не урегулирован прямо законом и порядок сохранения залога при
расторжении ДДУ дольщиком, чтобы предъявить свои «денежные требования» в
банкротстве застройщика. Данный пробел прямого законодательного регулирования
порождает ряд вопросов, сохраняется ли такой залог, если дольщик просто заявил
односторонний отказ от дальнейшего исполнения ДДУ и также в ситуации
расторжения ДДУ в судебном порядке (п.1 ст.25 закона об ипотеке). Если залог
сохраняется, то каким обстоятельством это фиксируется и в какой момент должно
прекращаться (кто, когда и какие документы должен предоставить в орган
Росреестра для прекращения ипотеки в любом из возможных случаев).

В подтверждения запутанности данной ситуации можно смоделировать вариант, при
котором один дольщик расторг свой ДДУ и потребовал от застройщика вернуть
деньги, а застройщик после этого вполне законно на эту квартиру заключает уже
новый ДДУ с новым дольщиком (ст.37 закона об ипотеке). Вот и появляется
«правовой дискомфорт», поскольку должен сохраниться залог у предыдущего
дольщика, препятствующий (п.7 ст.13 закона № 214-ФЗ) последующему заключению
ДДУ с новым дольщиком без его согласия, и с заключением нового ДДУ возникает у
нового дольщика, в силу ст.43 закона об ипотеки, самостоятельное (последующее)
право залога на тот же предмет залога что и у первого.

Тогда возникает теоретическая возможность такой ситуации, при которой,
застройщик привлекает средства дольщиков и заключает с ними «первую волну» ДДУ
и даже регистрируя их и предоставляя теоретический залог недвижимости
(ипотеку), затем по различным причинам, ДДУ по «первой волне» дольщиков
расторгаются и деньги реально дольщикам не возвращаются, но заключается «вторая
волна» ДДУ с новыми дольщиками на те же квартиры и так далее. Получается, что
даже при государственной регистрации ДДУ в Росреестре, не достигалось бы
надлежащего законодательного регулирования против так называемых «двойных
продаж» (формально не имеющих место, но в силу такого «накопительного» залога сводящих
его к полной неэффективности, равносильной «двойным продажам»). Но при наличии
лишь сохранения права залога даже при расторгнутом ДДУ до полного расчета
застройщика с дольщиком, с применением норм п.7 ст.13 и запрета оговоренного в
п.7.1. закона № 214-ФЗ, такое пресечение «двойных продаж» работает.

Поэтому, следовало бы признать верным, сохранение залога (ипотеки) после
расторжения ДДУ с застройщиком (неважно, односторонне или через суд), до
момента окончательного расчета должника (застройщика) с кредитором (дольщиком),
тем более, что по своей сути предусмотренный законом № 214-ФЗ залог (ипотека) и
направлен на обеспечение именно таких обязательств застройщика перед участником
долевого строительства (передача построенной недвижимости или возврат уплаченных
средств, возмещение убытков, неустойки и т.п.).

Обстоятельство, оговоренное в п.4 ст.18.1. Федерального закона от 26 октября
2002г. № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» (далее – «закон о
банкротстве»), также запрещает (кроме случаев прямо оговоренных законом или
договором залога) должнику отчуждать предмет залога без согласия кредитора, чьи
требования обеспечены залогом (но следует учесть, что таковым может быть лицо,
чьи требования включены в реестр требований кредиторов, что не позволяет в полной
мере называть такого кредитора «дольщиком»). И наоборот, дольщик не
предъявивший свои требования к должнику-застройщику в рамках банкротства не
защищается обязательным получением его согласия на отчуждение предмета залога,
о чем указал в абз.7 п.8 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от
23.07.2009г. № 58 «О некоторых вопросах, связанных с удовлетворением требований
залогодержателя при банкротстве залогодателя».

При вышеизложенных обстоятельствах, полагаю, вывод о сохранении залога при расторжении
ДДУ до момента полного расчета застройщика с дольщиком, следует признать
верным, тем более что он легко вписывается в конструкцию статей 25 и 43 закона
об ипотеке, и является более справедливым.

В-третьих, следует более глубоко оценить ситуацию залоговых кредиторов при
банкротстве и право выбора, стоящего перед дольщиками при банкротстве их
застройщика.

Как я уже ранее отмечал, законодательство о банкротстве не содержит явных и
очевидных предпосылок для того, чтобы дольщики узнавшие о банкротстве своего
застройщика поспешили бы заявить свои денежные требования в рамках процедур
банкротства.

Поскольку дольщик в правовой конструкции закона 214-ФЗ обладает лишь правом
требования передать ему индивидуально-определенную вещь после окончания
строительства и ввода жилого дома в эксплуатацию (ст.4, ст.12 закона 214-ФЗ),
то такие права не признаются «денежными» в рамках дела о банкротстве (ст.4
закона о банкротстве).

Таким образом, перед дольщиком существует дилемма, заявлять ли денежное
требование при банкротстве застройщика или «идти своим путем», о котором я
также указывал в своей вышеупомянутой статье. Этот путь мы сейчас не
рассматриваем.

Прежде чем принять ответственное решение дольщику по заявлению своих требований
в рамках дела о банкротстве должника (застройщика), следует обратить внимание
на некоторую особенность, допущенную законодателем и правоприменителем.

Так, по общему правилу, все имущество должника … составляет его конкурсную
массу. Таким образом, всё, что не будет признано на праве собственности за
иными лицами (даже за дольщиками, которые пошли вышеназванным «своим путем»)
должно быть однозначно включено в конкурсную массу должника и реализовано в
рамках процедур банкротства с учетом особенностей каждой из возможных процедур.

При этом, дольщик, который заявил свои «денежные» требования в процедурах
банкротства, вытекающие из расторгнутого ДДУ с применением закона № 214-ФЗ,
является так называемым «залоговым кредитором» или, если правильно
сформулировать – конкурсным кредитором, чьи требования обеспечены залогом
имущества должника. Это влияет на порядок удовлетворения его заявленных
требований и указывает на то, что применительно ст.138 закона о банкротстве,
такой бывший (!) дольщик реально получит 70% от вырученной суммы при реализации
предмета залога в рамках процедур банкротства, после чего, в силу п.5 ст.18.1.
закона о банкротстве, залог в отношении такого кредитора (включенного в реестр
требований кредиторов) прекращается, и он должен будет довольствоваться тем,
что получил в силу названного.

Но не следует сбрасывать со счетов основное правило залога (включая ипотеку) о
том, что согласно ст.38 закона об ипотеке и ст.353 ГК РФ, в случае перехода
права собственности на заложенное имущество от залогодателя к другому лицу в
результате возмездного или безвозмездного отчуждения этого имущества, право
залога (ипотека) сохраняет силу. Правопреемник залогодателя становится на место
залогодателя и несет все обязанности последнего по договору об ипотеке, включая
и те, которые не были надлежаще выполнены первоначальным залогодателем.

Исключение составляет как раз реализация этого имущества в рамках банкротства в
целях удовлетворения требований залогодержателя (конкурсного кредитора
заявившего свои требования в банкротстве застройщика) в порядке, установленном
законом, т.е. ст.350 ГК РФ в корреспонденции с законами о залоге, ипотеке и
банкротстве.

Такую ситуацию с «двойственностью» правовых положений и соответственно
различных правовых последствий одной категории участников взаимоотношений с
застройщиком – «дольщиков», но различающихся лишь совершенным или несовершенным
юридически значимым действием («заявлением» или «незаявлением» своих денежных
требований, обеспеченных залогом, к застройщику находящемуся в процедурах
банкротства), возможно сравнить с ситуацией, регулируемой законодателем в п.4
ст.342 ГК РФ. Только вместо такого существенного разделения на «предшествующий
залог» и «последующий залог», возможно следовало бы наложить на ситуацию с
«залогом для кредиторов не заявлявших свои требования в банкротстве
застройщика» и с «залогом для кредиторов предъявивших свои требования в
банкротстве застройщика», соответственно.

Таким образом, можно подвести некий промежуточный итог данного пункта
обсуждения, который заключается в том, что при реализации предмета залога в
виде объекта незавершенного строительством для целей удовлетворения требований
кредиторов (дольщиков) которые включены в реестр требований, право залога в
отношении таких кредиторов на предмет залога прекращается. Данный вывод подтверждается
и пунктом 12 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 23.07.2009г.
№ 58 «О некоторых вопросах связанных с удовлетворением требований
залогодержателя при банкротстве залогодателя». Такое положение вещей полностью
соответствует части 4 пункта 1 статьи 352 ГК РФ.

Продолжение: https://homechart.ru/articles/read/305/>Залог в долевом строительстве при банкротстве застройщика, миф или реальность? Часть вторая